申请人不服被申请人于2021年6月1日作出的永综执违认决字〔2021〕第X号《违法建筑认定决定书》，于2021年6月21日向本机关申请行政复议，本机关予以受理。因案件情况复杂，本机关于2021年8月16日延长审理期限30日，现已审理终结。

申请人称：申请人在2006年至2007年间建成一间四层房屋，建筑面积为240.2平方米。《城乡规划法》以及《浙江省城乡规划条例》均未对2008年1月1日前建造的房屋做行政审批与产权证要求，且申请人的房屋符合补办证件的要求，所以申请人的房屋系合法。2021年6月1日，申请人收到被申请人作出的《违法建筑认定决定书》，被申请人不仅无权对申请人的房屋进行违法认定，且法律适用错误。申请人的房屋已经被违法强制拆除，涉案房屋是否属于违法建筑也没有事实基础，被申请人在没有依法调查的事实基础上擅自作出违法建筑认定决定书属于滥用职权。综上，请求撤销被申请人于2021年6月1日作出的永综执违认决字〔2021〕第X号《违法建筑认定决定书》。

被申请人答复称：被申请人作出的《违法建筑认定决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。2021年5月6日，被申请人对位于永嘉县南城X村X街X弄X号未登记建筑予以立案调查。涉案房屋位于永嘉县上塘规划区内，申请人于1997年至2009年期间，在未取得建设工程规划许可证的情况下建设一间四层混合结构房屋，其中一层宽3.7米、长14.07米；二层至四层向南外挑1.19米封闭阳台，向北侧外挑1.48米封闭阳台，建筑面积共计237.98平方米，该房屋已于2019年6月被拆除。涉案建筑建设于1997年至2009年之间，既不符合《城市规划法》第三十二条规定，也不符合《城乡规划法》第四十条规定，构成违法。二、涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。首先，申请人未取得建设工程规划许可证审批手续和城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，属于住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。其次，涉案建筑为未取得规划许可进行建设，符合《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（五）项规定。最后，根据原永嘉县上塘规划局提供的证明，涉案房屋属于无法采取措施消除影响的情形。三、根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、《温州市综合行政执法事项目录》（2020年第一批）等规定，被申请人对城镇违法建筑依法具有行政处罚权。同时根据永嘉县人民政府办公室对《关于我县城中村改造中已灭失房屋调查、认定的请示》的处理意见，申请人负责对已灭失违法建筑的认定工作。故被申请人依法具有作出本案被诉行政行为的职权。综上，被申请人作出的违法建筑认定决定书事实清楚、证据充分、法律适用正确，请求依法予以维持。

经审理查明：永嘉县人民政府于1997年3月批复同意《扩大上塘镇规划区》。涉案房屋坐落于永嘉县南城街道X村X街X弄X号，一间四层，建筑面积共计237.98平方米，位于上塘规划范围内，未取得建设工程规划许可证。永嘉县勘查测绘院于2019年6月14日出具的《未登记房屋建设时间认定处理表》载明，涉案房屋1997段为“无”；2009段①为“四层”，②、③均为“阳台”。原永嘉上塘规划局于2019年6月17日出具证明：涉案房屋属于无法采取措施消除影响的情形。2019年6月，永嘉县人民政府南城街道办事处将涉案房屋拆除。2021年5月6日，被申请人对涉案房屋进行立案调查。被申请人于2021年5月25日向申请人进行违法建筑认定事先告知，于2021年6月1日作出永综执违认决字〔2021〕第X号《违法建筑认定决定书》并于同日送达申请人。申请人不服该决定书，于2021年6月21日向本机关申请行政复议。

以上事实，有申请人提交的《行政复议申请书》《违法建筑认定决定书》、身份证复印件，被申请人提交的《行政复议答复书》、《未登记房屋建设时间认定处理表》、现场检查（勘验）笔录、违法案件现场勘查图、现场照片证据、调查（询问）笔录、扩大上塘镇规划区的批复、《证明》、《立案审批表》、《违法建筑认定事先告知书》、《送达回证》、《违法建筑认定决定书》等证据予以证实。

本机关认为：一、涉案房屋灭失前位于上塘规划区范围内，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条“设区的市、县（市、区）综合行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作”以及《温州市人民政府关于公布温州市综合行政执法事项的通告》（通告〔2020〕2号）的规定，被申请人有就城镇规划区范围内的未经登记的建筑进行调查、认定和处理等的法定职权。

二、针对未经登记建筑，被申请人应当调查该建筑的相关事实情况、是否违反规划许可以及可否采取改正措施消除对规划实施的影响等，依据法定标准判定是否属于违法建筑并作出相应处理决定。本案中，根据《未登记房屋建设时间认定处理表》，以及1997年以及2009年地形图显示，涉案房屋在1997段为“无”，在2009段为“四层”，可证明涉案房屋建设于1997年至2009年期间，且未取得建设工程规划许可证，违反了《城市规划法》第三十二条规定以及《城乡规划法》第四十条规定，应属违法建筑。根据原永嘉县上塘规划局出具的《证明》，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，属于无法采取措施消除影响的情形。鉴于涉案房屋已被拆除，被申请人作出《违法建筑认定决定书》有理有据，本机关予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人永嘉县综合行政执法局于2021年6月1日作出的永综执违认决字〔2021〕第X号《违法建筑认定决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

附相关法律条文

永嘉县人民政府

2021年9月8日

附件

相关法律条文

《中华人民共和国城市规划法》

    第三十二条　在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。

《中华人民共和国城乡规划法》

    第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

　　申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

    第六十四条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《浙江省城乡规划条例》

    第三十六条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。

　　前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。

　　申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门核发民用建筑的建设工程规划许可证前，应当依照《民用建筑节能条例》的规定征求同级建设主管部门的意见。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得核发建设工程规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门应当将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

    第五十九条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

　　有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：

　　（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；

　　（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；

　　（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；

　　（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；

　　（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。

　　前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。

　　本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。

《浙江省违法建筑处置规定》

    第三十条　设区的市、县（市、区）综合行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。

《中华人民共和国行政复议法》

    第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:

    （一） 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

    （二） 被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

    （三） 具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

    1.主要事实不清、证据不足的；

    2.适用依据错误的；

    3.违反法定程序的；

    4.超越或者滥用职权的；

    5.具体行政行为明显不当的。

    （四） 被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

    行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。